Auslagerung von Bankgeschäftsbereichen, Zuläs-sigkeit und Erfordernisse

Grunds, ist die Auslagerung jedes Tätigkeitsbereichs eines Instituts möglich, sofern durch die Auslagerung weder die Ordnungsmässigkeit der betriebenen Bankgeschäfte oder erbrachter Finanzdienstleistungen noch Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung, noch Prüfungsrechte und Kontrollmöglichkeiten der BaFin beeinträchtigt werden. Dabei ist unerheblich, ob die Auslagerung auf ein Konzern- oder konzernfremdes Unternehmen erfolgt. Beeinträchtigung in diesem Sinne liegt ausnahmslos bei solchen Auslagerungslösungen vor, die dazu führen, dass die von einem Institut nach § 25 a Abs. 1 KWG zwingend verlangten Mindestanforderungen an eine ordnungsgemässe Geschäftsorganisation als auch das in § 32 Abs. 1 vorausgesetzte Bestehen eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs nicht mehr bejaht werden können. Mit der Pflicht zur eigenverantwortlichen Unternehmensleitung unvereinbar ist die Auslagerung zentraler Leitungsfunktionen. Nicht auslagerbar sind deshalb alle Massnahmen der Unternehmensplanung, -Orga- nisation, -Steuerung und -kontrolle als originäre Leitungsaufgaben, wozu auch der einstimmige Beschluss der Geschäftsleiter über Gewährung oder Zusage von Gross- oder Organkrediten gehört. Ausnahmen sind ledigl. hins. allgemeiner Weisungen und Entscheidungen im Rahmen der zentralen Risikosteuerung möglich, sofern ein Institut Mitglied einer Gruppe i. S. v. § 10a KWG ist, die der konsolidierten Aufsicht durch die BaFin untersteht. Zulässig ist Übertragung von Vertretungsbefugnissen auf Dritte (offene Stellvertretung), soweit es Gesetz, Gesellschaftsvertrag oder Satzung des Instituts zulassen. Auch im Rahmen der offenen Stellvertretung ist Verlagerung von Entscheidungen über Begründung neuer und Veränderung bestehender bank- und finanzdienstleistungsspezif. Risiken nur zulässig, wenn hierdurch die Fähigkeit der Geschäftsleitung zur angemessenen Risikosteuerung nicht unterlaufen wird. Wegen der aus der Erteilung von entspr. Vollmachten auf einen Dritten im Vergleich zur Bevollmächtigung eigener Angestellter verbundenen andersgearteten Risikolage erfordert diese Übertragung von Vertretungsbefugnissen entspr. organisatorische Vorkehrungen und Kontrollmassnahmen. Dem Umstand der geänderten Risikosituation ist insb. im Rahmen der mit den Bevollmächtigten zu schliessenden Verträge hinreichend Rechnung zu tragen. Die genannten Voraussetzungen sieht die BaFin i. d. R. als erfüllt an, wenn dem Auslagerungsunternehmen für die Begründung und Beeinflussung bank- und finanzdienstleistungsspezifischer Risiken exakt vorherbestimm- und nachprüfbare objektive Beur-teilungs- und Ergebnisfindungskriterien zwingend vorgegeben bzw. Vorgaben hins. der Entscheidungsfindung gemacht werden, die den internen Handlungsanweisungen entspr. Bei Spezialkreditinstituten wie KAG, Bausparkassen, Pfandbriefbanken können sich aus den Spezialgesetzen besondere Massstäbe für Auslagerungsmassnahmen ergeben. Unter dem Gesichtspunkt des Erfordernisses einer ordnungsgemässen Geschäftsorganisation unzulässig sind ferner Auslagerungslösungen, bei denen die Gesamtheit der in der Einzelbetrachtung zulässigerweise ausgelagerten Bereiche die im Institut verbleibenden Bereiche an Umfang und Bedeutung deutlich übertreffen. Ob ein solches Missverhältnis besteht, ist unter Berücksichtigung der dem Institut erteilten Erlaubnis, ggf. zu beachtender spezialgesetzlicher Anforderungen und Umfang und Eigenarten der betriebenen Bankgeschäfte und erbrachten Finanzdienstleistungen zu beurteilen. Es wird i. d. R. zu bejahen sein, wenn das Institut über keine nennenswerten eigenen sachlich und personell hinreichend ausgestatteten Unternehmenseinheiten (mehr) verfügt oder sämtliche die Erlaubnispflicht begründende Aktivitäten durch Dritte durchführen und abwickeln lässt bzw. abwickeln lassen möchte. Die BaFin prüft in Bezug auf Auslagerung einzelner Geschäftsbereiche Erleichterungen insb. bei kleineren Instituten unter Berücksichtigung der individuellen Geschäftsausrichtung. O.Auslagerung von Bankgeschäftsbereichen, Zuläs-sigkeit und Erfordernisse gilt entspr., sofern auszulagernde Geschäftsbereiche, für die das Institut eine Erlaubnis nach § 32 KWG besitzt, geschäftspolitisch für das auslagernde Institut von untergeordneter Bedeutung sind. Vollständige Auslagerung der internen Revision ist ledigl. bei kleinen Instituten zulässig. Laufende interne Kontrollen, d. h. diejenigen Formen von Überwachungsmassnahmen, die unmittelbar oder mittelbar in die zu überwachenden Arbeitsabläufe integriert sind (prozessabhängige Überwachung), können zusammen mit den jeweiligen Arbeitsabläufen ausgelagert werden. Vollständige Auslagerung der laufenden internen Kontrollen ist ausgeschlos- sen. Auslagerbar sind ferner Funktionen zur Unterstützung bankbetrieblicher Planungs- und Kontrollprozesse. Sofern Auslagerungslösungen zulässig sind, sieht die Ba-Fin die gesetzlichen Anforderungen als erfüllt an, wenn Auslagerungsmassnahmen bestimmten Grundsätzen angemessen Rechnung tragen. So muss jede Auslagerungslösung auf einem klaren schriftlichen Vertrag beruhen, der bestimmten generellen Anforderungen hinreichend Rechnung trägt. Dabei ist nicht in jedem Anwendungsfall gleich zu gewichten. Neben Fixierung und Dokumentation der Rechte des auslagernden Instituts dient der Vertrag dem zu führenden schriftlichen Nachweis über die Einhaltung der KWG-Anforderungen. Wenn eine inländische Zweigstelle eines ausländischen Unternehmens Funktionen auf die ausländische Hauptniederlassung oder eine Niederlassung des selben Unternehmens auslagert, bedarf es entspr. interner Vereinbarungen (interne Richtlinien, Organisationsanweisungen, Verpflichtungserklärungen). Der auszulagernde Bereich ist zu definieren; die genauen Anforderungen für die Leistungserbringung sind unter Berücksichtigung der Zielsetzung der Auslagerungslösung festzulegen und zu dokumentieren. Dem Anforderungsprofil des auslagernden Instituts entspr. muss die Leistungsfähigkeit des Auslagerungsunternehmens im Vorhinein unter quantitativen wie qualitativen Gesichtspunkten beurteilbar sein. Das Institut hat das Auslagerungsunternehmen mit der erforderlichen Sorgfalt auszuwählen, es angemessen in seine Aufgabe einzuweisen und zu überwachen. Es muss über die für seine Tätigkeit erforderlichen Erlaubnisse verfugen und Gewähr für eine sichere und dauerhafte Leistungserbringung bieten. Die Auswahl des Auslagerungsunternehmens hat deshalb unter Berücksichtigung seiner professionellen Fähigkeiten sowie finanziellen und personellen Ressourcen zu erfolgen. Verantwortlichkeiten und Zuständigkeiten von Institut und Auslagerungsunternehmen sind genau festzulegen und abzugrenzen. Die Einhaltung sämtlicher gesetzlicher und vertraglicher Pflichten, die das auslagernde Institut - z.B. auf Grund bankenaufsichtlicher Vorgaben - zu erfüllen hat, darf durch die Auslagerung nicht beeinträchtigt werden bzw. ist auch durch das Auslagerungsunternehmen zu gewährleisten. Schnittstellen, Verantwortlichkeiten und Zuständigkeiten sind vertraglich zu regeln. Haftungsfragen müssen, insb. wenn sich gesetzliche Haftungsregelungen als unzureichend erweisen, ebenfalls vertraglich geregelt werden. Die Leistungserbringung des Auslagerungsunternehmens ist laufend zu überwachen und zu beurteilen, so dass notwendige Korrekturmassnahmen sofort ergriffen werden können. Es ist institutsintern für jede Auslagerung eine verantwortliche Stelle zu definieren, die für die Überwachung und Steuerung der jeweiligen Auslagerungsmassnahme zuständig ist. Laufende interne Kontrolle des ausgelagerten Bereichs durch die Geschäftsleitung des Auslagerungsunternehmens (Prüfung sowie Identifizierung und Beseitigung von Mängeln) sowie Verpflichtung zur regelmässigen Berichterstattung an das auslagernde Institut und unvzgl. Abgabe von Fehlermeldungen ist vertraglich vorzusehen. Der ausgelagerte Geschäftsbereich bleibt folglich in das interne Kontrollsystem des auslagernden Instituts integriert. Dabei ist den infolge der Auslagerung geänderten Kontrollabläufen und den damit verbundenen erweiterten Überwachungspflichten der Geschäftsleitung angemessen Rechnung zu tragen. Änderungen der für das Institut massgeblichen oder von ihm vorgegebenen Leistungsund Qualitätsstandards müssen, insb. wenn dies auf Grund geänderter gesetzlicher Rahmenbedingungen notwendig wird, auch vom Auslagerungsunternehmen berücksichtigt werden. Dies ist vertraglich und durch interne Sicherungsvorkehrungen, laufende Kontrollen und nachträgliche Prüfungen sicherzustellen und zu überwachen. Das Institut hat sich die zur Wahrnehmung seiner Überwachungsfunktionen notwendigen Auskunfts-, Ein-sichts-, Zutritts- und Zugangsrechte (u. a. auch zu Datenbanken) sowie Weisungs- und Kontrollrechte vom Auslagerungsunternehmen vertraglich einräumen zu lassen. Weisungsrechte müssen so abgesichert sein, dass sie zur Sicherstellung einer ordnungsgemässen Durchführung der ausgelagerten Tätigkeiten und Funktionen unmittelbar und unabhängig von etwaigen konkurrierenden Weisungsrechten durchsetzbar sind. Zur effektiven Steuerung und Kontrolle der ausgelagerten Bereiche gehört, sich aus dem abgeschlossenen Vertrag zu lösen, wenn dies geboten erscheint, und den ausgelagerten Bereich auf ein anderes Unternehmen zu übertragen oder ihn wieder in das Institut einzugliedern. Dies setzt hinreichend flexible Kündigungsrechte voraus, die sich das auslagernde Institut im Auslagerungsvertrag vorbehalten muss. Kündigungsfristen sind so zu bemessen, dass dem auslagernden Institut auch im Falle einer Kündigung durch das Auslagerungsunternehmen genügend Zeit verbleibt, Alternativlösungen umzusetzen. Weiterverlagerungen ausgelagerter Tätigkeiten und Funktionen auf Dritte (Subunternehmer) sind wie eine Erstverlagerung anzusehen und nur zulässig, wenn gewährleistet ist, dass der Subunternehmer den zwischen auslagerndem Institut und Auslagerungsunternehmen bestehenden Verpflichtungen ebenfalls vollumfänglich nachkommt. Erfüllung dieser Voraussetzungen ist vertraglich durch Zustimmungsvorbehalt des auslagernden Instituts zu Möglichkeit und Modalitäten einer Weiterverlagerung abzusichern. Ferner hat sich das Auslagerungsunternehmen zu verpflichten, seine vertraglichen Vereinbarungen mit dem Subunternehmer nur im Einklang mit den Regelungen des Vertrags mit dem auslagernden Institut auszugestalten. Eine Weiterverlagerung von Funktionen der Revision ist ausgeschlossen. Auslagerndes Institut, seine interne Revision, Prüfer, die beim Institut auf Grund gesetzlicher Vorschriften tätig werden und die BaFin sowie von dieser mit der Prüfung beauftragte Stellen müssen den ausgelagerten Geschäftsbereich jederzeit vollumfänglich und ungehindert einsehen und prüfen können. Hierzu hat sich das Auslagerungsunternehmen gegenüber dem Institut entspr. der abzugebenden Duldungserklärung vertraglich zu verpflichten, der BaFin und von dieser mit der Prüfung beauftragte Stellen in Bezug auf den ausgelagerten Geschäftsbereich sämtliche Auskünfte zu erteilen und Unterlagen auszuhändigen, die diese für ihre Aufsichtstätigkeit benötigen. Besonders eingehende Vorschriften sind bei Auslagerung der internen Revision zu beachten: interne Revision bei Auslagerung von Bankgeschäftsbereichen. Institut und Auslagerungsunternehmen haben die Sicherheitsanforderungen, die das Auslagerungsunternehmen zu erfüllen hat, zu bestimmen und vertraglich festzuhalten. Das Institut hat die Einhaltung laufend zu überwachen. Das auslagernde Institut muss ordnungsgemässe Fortführung der Geschäfte im Notfall jederzeit gewährleisten. Festzulegende Sicherheitsmassnahmen müssen insb. Regelungen enthalten, die Weiterführung des ausgelagerten Bereichs sicherstellen, falls das Auslagerungsunternehmen verhindert ist, seine Leistung zu erbringen. Dem Umstand, dass andere Auslagerungsunter- nehmen als Ersatz nicht zur Verfügung stehen, ist durch geeignete Vorkehrungen Rechnung zu tragen. Institut und Auslagerungsunternehmen haben den Datenschutz lt. datenschutzrechtlichen Bestimmungen zu gewährleisten und für Vertraulichkeit, Verfügbarkeit und Richtigkeit der Daten zu sorgen. Kundendaten müssen durch angemessene und organisatorische Massnahmen vor unbefugtem Umgang geschützt werden. Insb. sind die Systeme zu schützen gegen unbefugte oder zufällige Vernichtung, zufälligen Verlust, technische Fehler, Fälschung, Diebstahl, widerrechtliche Verwendung, unbefugtes Ändern, Kopieren, Zugreifen u.a. unbefugte Bearbeitungen. Das Auslagerungsunternehmen ist dem Geschäftsgeheimnis des Instituts und, soweit ihm Kundendaten bekannt sind, dem Bankgeheimnis des auslagernden Instituts zu unterstellen. Das Auslagerungsunternehmen hat sich aus-drückl. zu verpflichten, die Vertraulichkeit der Kundendaten zu wahren. Bietet das Auslagerungsunternehmen seine Dienstleistungen mehreren Instituten an, so ist durch besondere technische, personelle und organisatorische Massnahmen sicherzustellen, dass die Vertraulichkeit der Daten nicht nur gegenüber Dritten, sondern auch zwischen den verschiedenen auslagernden Instituten gewahrt bleibt. Das auslagernde Institut muss seine Kunden in geeigneter Weise über die Auslagerung informieren bzw. ihre Zustimmung zur Auslagerung einholen, soweit es hierzu gesetzlich oder vertraglich verpflichtet ist. Bei Auslagerungen ins Ausland trägt das auslagernde Institut die Verantwortung, dass die BaFin ihre Auskunftsrechte einschl. der Befugnis, Vorlage von Unterlagen zu fordern, und Prüfungsrechte wahrnehmen kann. Sollte sich dies als nicht möglich erweisen, ist die Auslagerung rückgängig zu machen. Ausgenommen von der Anwendung der Vorschrift ist die Einschaltung anderer Institute oder sonstiger Dritter, sofern diese auf Grund der Struktur des Ablaufs des jeweiligen Geschäfts für die vollständige Durchführung des Geschäfts unumgänglich oder auf Grund der besonderen Struktur und notwendigen Arbeitsteilung eines Finanzverbundes erforderlich ist (z. B. Funktion der Clearingstellen im Rahmen von Zahlungsverkehr und Wertpapierabwicklung, Nutzung der Wertpapierhandelssysteme durch Institute, Autorisierungszentralen für Electroniccash-Transaktionen, Evidenzzentralen für Geldkartentransaktionen sowie Zentralbankfunktion innerhalb eines Finanzverbundes, Einschaltung von Leadmana-gern, Arrangern oder Agents bei internationalen Konsortialkrediten u.a.). Darüber hinaus bestehen weitere eng begrenzte Erleichterungen. Sofern Mehrmandanten-dienstleister Weiterverlagerungen von ausgelagerten Bereichen vorzunehmen beabsichtigen, prüft die BaFin auf Antrag des auslagernden Instituts im Einzelfall, ob Erleichterungen gewährt werden können. Bei Auslagerungen innerhalb eines Konzerns sind o. a. Grundsätze nur insoweit umzusetzen, als sie nicht bereits auf Grund der konzernmässigen Verflechtung mit dem auslagernden Institut als erfüllt anzusehen sind. Die Bestimmung hins. Weisungsrechten ist mit der Massgabe anzuwenden, dass im Konzern und insb. bei steuerlicher Organschaft das Mutterunternehmen (Organträgergesellschaft) unbeschadet der organschaftlichen Eingliederung des Tochterunternehmens (Organgesellschaft) verpflichtet ist, bei der Durchführung der auf das Mutterunternehmen übertragenen Funktionen die für die Organgesellschaft geltenden aufsichtsrechtlichen Vorschritten zu beachten, und insb. keine den bankenaufsichtlichen Regelungen widersprechende Weisungen zu erteilen.