Derivaterechtsrisiko

Rechtsrisiken beziehen sich im derivativen Geschäft vornehmlich auf das beide Seiten verpflichtende rechtsgültige Zustandekommen der Transaktion, auf die Durchsetzbarkeit von Aufrechnungsansprüchen sowie auf die Möglichkeit, dass Vertragsbestandteile missverständlich oder nicht im beabsichtigten Sinne formuliert werden. Es ein Charakteristikum der ausser-börslich, d.h. der am OTC-Markt sowohl zwischen Banken als auch zwischen Banken und Nichtbanken abgewickelten Geschäfte, dass ihr rechtlicher und administrativer Rahmen weniger ausgeprägt ist als bei Börsentransaktionen. Insofern verdienen im OTC-Geschäft die Rechtsrisiken besonderes Augenmerk. Diese beziehen sich auf: 1. das beide Seiten verpflichtende, rechtsgültige Zustandekommen der Transaktion; 2. Durchsetzbarkeit von Aufrechnungsansprüchen; 3. Möglichkeit, dass Vertragsbestandteile missverständlich oder nicht im beabsichtigten Sinne formuliert werden. Derivaterechtsrisiken sind über ein Limitsystem nicht erfassbar, weil bei ihnen nicht wirkungsbezogene, sondern ursachenbezogene Risikopolitik (Risikovermeidung) im Vordergrund steht. Hins, der Rechtsrisiken - fast ausschl. im OTC-Bereich von Relevanz - setzt das Risikomanagement daran an, typisierte, juristisch sowohl bewährte als auch konsentierte Vertragstexte, insb. solche, die durch internationale Verbände (wie ISDA) vorformuliert sind, zu verwenden. Ferner müssen - auch in Bezug auf solche Vertragstexte -die Rechts- und Verpflichtungsfähigkeit des Kontrahenten sowie evtl. bestehende, z.B. durch einen ausländischen Rechtsrahmen induzierte Verbots- und Steuervorschriften bewertet werden. Weitere Ansatzpunkte für das Risikomanagement im Bereich der Rechtsrisiken legt das Bankenaufsichtsrecht offen, wobei die dort für Banken vorgegebenen Vorkehrungen sicher auch für Nichtbankunternehmen sinnvoll sind. Die BaFin schreibt i. Hinbl. a. die rechtlichen Risiken vor, dass alle Handelsgeschäfte sowie sämtliche Nebenabreden auf der Basis eindeutiger und korrekt dokumentierter Vereinbarungen abgeschlossen werden, soweit dies nicht ohnehin durch die Börsenbedingungen gewährleistet wird, also spez. im OTC-Han-del. Beim Geschäftsabschluss müssen die Konditionen klar und vollständig vereinbart und dokumentiert werden. Vor Abschluss von Verträgen über Derivatehandelsgeschäfte, vor allem bei Rahmenbedingungen, Nettingabreden und Sicherheitenbestellungen, muss jeweils geprüft werden, ob und inwieweit sie rechtlich durchsetzbar sind. Rechtsrisiken müssen den für die Überwachung der Geschäfte verantwortlichen Stellen offengelegt werden. Soweit Derivate-, also Termingeschäfte mit Nichtkaufleuten abgeschlossen werden, sind dafür unter Berücksichtigung der bestehenden gesetzlichen Regelungen spez. Anweisungen zu fixieren. Wesentlicher Teilbereich des Rechtsrisikomanagements ist, dass Aufrechnungsansprüche (Netting) durchsetzbar sein müssen, um das Kreditrisiko auf die Bereiche Vorleistungsrisiko und Wiederbeschaf-fungsrisiko zu reduzieren. Für die Gewährleistung dieses Netting ist besondere Kenntnis im Insolvenzrecht notwendig, und zwar im internationalen Zusammenhang. Generell sind zwar heute international Novationsklauseln als rechtswirksam anerkannt, durch die eine gegenseitige Aufrechnung von Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen zwei Partnern dergestalt vereinbart wird, dass eine Schuldenumschaffung stattfindet, bei der die aufgerechneten Forderungen und Verbindlichkeiten rechtlich untergehen und neue in Höhe des resultierenden Saldos geschaffen werden. Inwieweit solche oder darüber hinausgehende Aufrechnungsvereinbarungen aber auch durchsetzbar sind, ist i. Hinbl. a. das internationale Konkursrecht und höchstrichterliche Entscheidungen nicht sicher, dies insb. hins. Closeout-Klauseln, die vorsehen, dass bei Eintritt eines vertraglich festgelegten Ereignisses - Zahlungsverzug, Insolvenzverfahren o.Ä. - die gegenseitigen Vertragsbeziehungen sofort beendet und insofern abgerechnet werden, als der entstehende Saldo ausgeglichen wird. Hier ist aber fraglich, ob solche Vereinbarungen nach nationalem (Insolvenz-/Konkurs-) Recht bindend sind, weil sie andere Gläubiger benachteiligen könnten.